声明及备忘录

克利福德·菲什曼
法学教授
美国天主教大学
关于第2586及2659条
2002年7月31日

我感谢委员会今天给我机会就这两项法案作证。

美国2586年

美国2586年是一个有用的建议，它允许对政府可以证明是来美国实施恐怖主义行动的人进行监视，从而弥补了FISA的一个空白，¹即使没有证据证明他是凶手²给外国，恐怖组织或其他组织。^3.例如，即使是“独狼”也可能会使用他的手机或电脑，从无辜的人那里获取他需要的信息或材料，以便能够杀死、破坏和扰乱。第2586号修正案将使政府更容易查明嫌疑人是否真的是恐怖分子——如果是，就阻止他，并确认他的同谋，如果有的话。

1该法案只适用于非“美国人”的人，这个问题将在下面讨论。

2妇女和男子一样有能力实施国际恐怖主义行为;我在这里使用男性化，只是因为这样更容易说出我想说的话。因此，我无意轻视妇女。(我希望没有女性会因为在这种情况下被“省略”而被轻视，但你永远不知道。)

3.该提案是这样做的:“除美国人以外的任何人，…从事国际恐怖主义或为此做准备”的定义为“外国势力”。将一个与任何国家或团体无关的个人定义为“外国势力”，在语言上是不和谐的。除此之外，该条款还解决了一个现实问题，且适用范围有限，因此不太可能对“美国人”的隐私或其他公民自由产生重大负面影响。

至于它的合宪性:我想不出任何理论来说明，在怀疑有两个人或多人的情况下，监控是合法的，而当一个坏人单独行动时，监控又是非法的。⁴

4执法人员可以获得窃听、窃听或搜查令来调查一个单独的罪犯。为什么国家安全官员要被禁止做同样的事情呢?

2659年代

2659年代是更多的问题。目前，只有政府有“可能的理由”——与搜查令或逮捕所需的信息质量相同的信息，FISA监视才被允许⁵——目标是外国势力或国际恐怖组织或集团的代理人。“美国人”⁶将继续受到合理原因要求的保护，但只有“合理怀疑”——与暂时阻止某人、询问他并搜查他的武器所需的相同质量的信息⁷-将需要点击、窃听或搜索一个非u。美国人。⁸

5“合理理由”在本备忘录末尾的“背景”一节中进行了讨论。

618 USC 1801 (i)定义的“美国人”包括美国公民、合法接纳的外籍居民、大量成员为美国公民或合法外籍居民的协会，以及在美国境内成立的公司

7本备忘录末尾的“背景”一节讨论了“合理怀疑”及其在FISA监视中的应用。

8一个美国。Person是指非法滞留在这个国家的人，或者持学生签证或旅游签证入境的人。移民局估计，截至1996年，该国有500万非法移民，自那以后预计每年增长约25万。见http://www.ins.usdoj.gov/graphics/aboutins/statistics/Est99.pdf。今年3月，移民局将其对非法移民人口的估计修正为650万到750万之间。在2001年8月的人口统计学在美国，移民研究人员估计目前非法移民总数为710万。

在对人口普查进行初步评估后，人口普查局估计总数约为800万。参见http://www.census.gov/dmd/www/pdf/Report1.PDF的附录A)。人口普查局在2002年1月发布了修正后的估计，2000年非法移民人口为8,705,421人。这一估计是根据在外国出生的居民人数与合法接纳的移民人数之间的差异得出的。这一数字可能包括根据禁止驱逐出境的条款居住在美国的外国人，但不是合法永久居民，如第245(i)条请愿书的受益人，或在美国停留时间不够长、无法调整身份的寻求庇护者，或NACARA立法的中美洲受益人。人口普查局的估算是初步的，有关方面会在对计算方法进行检讨后作出修改。

账单似乎是针对扎卡里亚斯·穆萨维的案子。正如我们现在所知，早在9·11事件之前，美国中西部联邦调查局的外勤特工就怀疑莫蒂萨维是恐怖分子，并申请了FISA的搜查令，但联邦调查局总部的官员认为外勤特工缺乏合理的理由，拒绝了他们的申请。如果当时的法律标准是合理的怀疑，或许联邦调查局(FBI)就会得到这一命令——9·11事件的愤怒或许就会被阻止。

这就是为什么尽管我有疑虑，我还是支持第2569号决议的主要原因，因为它可以极大地帮助政府阻止恐怖主义。

不过，我承认这可能会严重侵犯隐私，而且对其是否符合宪法存在一些疑问。

与美国公民和绿卡持有者相比，非法居留或暂时居留美国的人受到的法律保护要少一些，这是一条公认的原则。⁹这支持了授权监视这些人所需的信息比监视美国人所需的信息更少(即仅合理怀疑)的宪法性。

9看到一般移民法律服务ch. 23:宪法和法定权利(西区组1999)。

然而，我们必须记住，这种电子监视和物理搜索不可避免地会侵犯隐私，不仅是“非美国”。但也包括许多“美国人”——任何被目标通过电话交谈、共享空间或通过电脑交流的人，这取决于监控的类型。到目前为止，法律还不允许这种程度的侵入，除非有有合理理由的搜查令(或“拦截令”)支持。¹⁰因此，该提案“大胆地进入了以前没有法律涉足的领域”。

10这条规则也有少数例外。在监狱服刑的人几乎得不到宪法规定的隐私保护;因此，当局可以监控他的谈话，并搜查他的个人和他的财产，而无需作出事实证明。如果一个人在假释或缓刑期间，当局可以搜查他的家，而不必先向法官提出可能的理由。但如果不先获得法庭批准的、满足所有通常法律要求的监听令，包括有可能的理由相信通过这种方式可以获得特定犯罪行为的证据，就不允许监听他的电话或监听他的家或办公室。

我支持S 2659的第二个原因是:它减少了法院试图“明确可能的理由”以帮助打击恐怖主义的可能性。理论上,“原因”意味着同样的事情——“公平概率”不当行为的证据将会发现——不管当局正在寻找一个大麻香烟,一个视频磁带偷东西就是从本地存储,或阴谋炸毁建筑物的证据或破坏整个城市。但这是一个简单的常识，法官会认为政府在后一种情况下表现得更宽容。¹¹(如果在座有人自愿拒绝一份防止再次发生9 / 11的搜查令，请举手。)

11想想杰克逊法官在布里尼加诉美国案中所说的话。338 US 160, 183, 69 Sct 1302, 93 LEd 1879 (1949):

但是，如果我们要基于这些理由对第四修正案作出司法上的例外，在我看来，这在某种程度上应该取决于犯罪的严重性。例如，如果我们假设一个孩子被绑架了，警察在附近设置了路障，并搜查了每一辆外出的汽车，这将是对搜查的激烈和不加区别的使用。警察可能无法拿出搜查某辆车的合理理由。然而，坦率地说，我应该努力维持这样的行动，公平和真诚地执行，因为如果这是拯救一个受到威胁的生命和发现一个恶性犯罪的唯一方法，让旅行者遭受这种侮辱可能是合理的。但我不应该为了打捞几瓶波旁威士忌，抓住一个走私犯而努力维持这样的路障和全面搜查。

但如果法官在定义恐怖主义调查中的“可能原因”时采取更自由的方式，这可能会影响到正常执法背景下的可能原因裁定——这可能会对隐私产生更严重的影响，而不是创造狭窄的、S. 2659中提出的可能原因要求的严格例外。

我支持S. 2659的第三个原因是:我相信现有的法律保护和实际、务实的考虑为防止隐私受到过度、广泛的侵犯提供了足够的保障。主要的法律保护是FISA的“最小化”条款:调查人员被要求尽量减少对不泄露外国情报信息或犯罪证据的证据的拦截、保留或分发。从务实和实际的角度来看，政府缺乏资源或意愿进行广泛的、大规模的对非美国的监视。人。

总之,尽管我保留意见,我相信美国2659是一个良好的建议和最终将支持宪法,因为它是勉强完全符合一个引人注目的需要,因为它将最终宪法测试:监测授权的提议是“合理的”在这种情况下。

谢谢你！

---

背景信息

为执法目的对通讯进行的电子监视

一个联邦法令，18 USC€2510 et. seq。，保护有线通信(电话)、口头通信(面对面交谈)和电子通信(电子邮件和其他使用电脑进行通信)的隐私。一个人窃听或窃听另一个人的通讯是犯罪行为。

该法规将传统的《第四修正案》(Fourth Amendment)概念适用于窃听和执法官员的窃听。它允许执法人员获得“拦截令”——一种特殊的搜查令——来拦截嫌疑人的通讯。只有联邦或州一级的高级官员才能向法官申请这样的命令。应用程序必须建立“原因”(下面讨论),目标”承诺,承诺,或即将提交”之一,严重的重罪,列表和证据的犯罪将通过拦截通讯电话,在这种前提,或计算机网络。申请还必须表明，普通的调查程序已经尝试过，但失败了，或者尝试过也不太可能成功，或者过于危险。

外国情报监视法

外国情报监视法案(FISA)， 50 USC 1801 et seq，适应了传统的第四修正案的概念和第三章的程序，以适应一个非常非传统的情况，详细说明政府为获取“外国情报信息”和保卫国家免受其他国家和国际恐怖主义威胁而进行电子监视或秘密物理搜查的情况。

“原因”

“合理理由”是《第四修正案》在证明签发搜查令或逮捕时所要求的传统标准:

人民人身、房屋、文件和财产安全的权利不得侵犯，除非有合理的理由，并有宣誓或誓词支持，并特别说明搜查地点和扣押的人或物，不得发出搜查令。

第四修正案没有定义“合理理由”。最高法院就这个问题所做的最详尽的陈述出现在伊利诺斯州v盖茨，第462号美国第213号(1983年)，法院在其中对法官如何决定警察是否已经确定了搜查令的可能理由作出了评论:

发布证词的裁判官的任务只是作出一个实际的、普通的决定，考虑到他面前的宣誓书所述的所有情况，包括提供传闻信息的人的“真实性”和“知识基础”，在某一特定地点很可能会发现违禁品或犯罪证据。(强调)。

最高法院称这是一个“灵活的、易于实施的标准”。

因此，可能的原因少于“排除合理怀疑”，这是定罪某人犯罪所需的证据标准。它也不如适用于大多数民事审判的“证据优势”标准，或者至少不同。“优势”有时被定义为“更有可能”，适用于双方调查事实并为审判做好准备后举行的审判。相比之下，在刑事案件中，“可能的原因”的确定要早得多，早在政府获得所有证据之前;事实上，法官适用可能事由标准来决定政府是否被允许搜查该证据。

合理的怀疑

与“合理理由”不同，“合理怀疑”一词没有出现在第四修正案中。这一术语源于《第四修正案》的第一条款，该条款保护“人民的人身、房屋、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利……”在特里v俄亥俄州， 392 U.S. 1(1968)，最高法院认为，尽管“拦截搜身”是受第四修正案保护的“扣押”和“搜查”，但拦截搜身是允许的，即使在没有合理理由的情况下。“停止”(临时拘留调查)是允许的，只要警官“有理由怀疑”嫌疑人正在犯罪或即将犯罪。如果警官“有理由怀疑”嫌疑人携带武器，则允许进行“搜身”(搜身检查是否携带武器)。

法院为发明和应用较低的标准提供了理由，因为尽管拦截和搜查是对一个人的尊严和隐私的严重侵犯，但就持续时间和侵犯性而言，它远不如完全拘留逮捕那么严重。

在特里在美国，法院强调，警官不能将他的怀疑建立在“不成熟的、未具体说明的怀疑或预感”上，而是建立在“他有权根据自己的经验从事实中得出的具体的、合理的推论上。”换句话说，警官必须能够详细说明引起他怀疑的事实，并解释为什么根据他作为警官的知识和经验，这些怀疑是合理的。

“合理怀疑”和FISA监视

FISA的监视可能包括对通讯(电话、面对面交谈、电子邮件等)进行长时间的秘密监视，或者对嫌疑人的家或办公室进行实际进入和搜查，其侵入性远远超过“拦截和搜身”。国会不能仅仅因为“合理的怀疑”就通过一项法律，授权警察进行这种监视，以执行国家的刑法;只有合理的理由才能过关。

尽管如此，我相信使用“合理怀疑”标准对FISA监视的这一狭窄类别是符合宪法的。最高法院早就认识到政府有内在的权力去做必要的事情来保护国家和它的机构免受外来侵略和内部叛乱;法院同样认为有必要收集外国情报信息和打击间谍活动。美国诉美国地方法院(常被称为基思法院承认“基本事实”，即“除非政府保障其自身的运作能力和保护其人民的安全，否则社会本身就会变得如此混乱，以致所有权利和自由都将受到威胁。”我们。诉美国地方法院， 407美国297,312(1972)。最高法院在评估危险程度和应对措施的性质时，也遵从行政部门和国会的意见。

另一方面，最高法院承认“不合理监视对个人隐私和言论自由构成的潜在危险”。Id。在315年。

虽然对FISA监视适用合理怀疑标准的合宪性还不确定，但我相信法院会支持它。

恭敬地提交,

克利福德·菲什曼
法学教授
美国天主教大学
202-219-5026
(电子邮件保护)